Avant de s’intéresser aux différentes formalités à accomplir dans le cadre de la Directive, il convient bien entendu de savoir si le dispositif analysé et sa réglementation sont OUI ou NON dans le champ d’application de la Directive.
Pour vous aider à répondre à cette question, un nouveau point est (sera) ajouté au test Kafka, déjà utilisé par l’Administration lors de la rédaction ou la modification d’une norme.
Pour une question d’exhaustivité dans la démarche, nous reproduisons toutefois ci-dessous le test permettant de déterminer si le dispositif est concerné.

Pour ce faire, il convient de se poser les 3 questions suivantes :

1. La réglementation se rapporte-t-elle à l’accès ou à l’exercice d’une activité économique considérée comme un service dans le sens de la Directive ? (précisions sur la notion de "service")

- si la réponse est NON : la réglementation ne relève pas de la directive
- si la réponse est OUI : passer à la question n° 2

2. La réglementation concerne-t-elle une disposition exclue sur la base de l’article 2 de la Directive ? (précisions sur l'article 2)

- si la réponse est OUI : la réglementation ne relève pas de la directive
- si la réponse est NON : passer à la question n° 3

3. S'agit-il d'une réglementation exclue sur base de l'article 3 de la Directive ?
(précisions sur l'article 3)

   - si la réponse est OUI : la réglementation ne doit pas être analysée

L’exclusion sur base de l’article 3 ne dispense pas des obligations liées à la simplification administrative : Simplification des procédures, rédaction de la fiche procédure.

 
- si la réponse est NON : la réglementation tombe dans le champ d’application de la Directive.

Attention cependant, il y a lieu de vérifier qu’elle ne peut être exclue sur base de l’un ou l’autre considérant.
La pratique du screening général de la législation wallonne en vue de la transposition de la Directive en Région Wallonne a en effet mis en évidence
les considérant 9 et  considérant 10 comme source d’exclusion.
Au sens de l’article 57 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (ancien article 50 du Traité CE) (appelé « Traité FUE », ci-après) et de la directive « Services », pour constituer un « service », une activité doit être une activité non salariée, c'est-à-dire qu'elle doit être fournie par un prestataire (qui peut être une personne physique ou morale) en dehors des liens d'un contrat de travail. En outre, l'activité doit être fournie normalement contre rémunération. En d'autres termes, elle doit être de nature économique.
Ceci doit être apprécié au cas par cas pour chaque activité. Le simple fait qu'une activité soit fournie par l'État, par un organisme public ou par une organisation sans but lucratif ne signifie pas qu'elle ne constitue pas un service au sens du traité FUE et de la directive «services». En effet, conformément à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, «la caractéristique essentielle de la rémunération réside dans le fait que celle-ci constitue la contrepartie économique de la prestation en cause», ce qui signifie qu'il doit y avoir une rémunération. Il importe peu que la rémunération soit payée par le destinataire du service ou par un tiers.
La directive  services a un caractère complémentaire vis-à-vis des directives et règlements communautaires qui existent déjà dans le domaine des services. Les dispositions de ces autres règles communautaires bénéficient de la priorité et sont d'application. Cela signifie donc que, en cas de conflit entre une disposition de la Directive et celle d’un autre acte de droit communautaire, la disposition de ce dernier prévaut,  celle de la Directive services ne s’appliquant dès lors pas. Il est à noter cependant que ceci ne concerne que la disposition spécifique à l’origine  du conflit et non les autres dispositions de la Directive  qui restent d’application.
Considérant 9

La présente directive sapplique exclusivement aux exigences qui affectent laccès à une activité de service ou lexercice dune telle activité. Il sensuit quelle ne sapplique pas aux exigences telles que les règles de la circulation routière, la réglementation en matière daménagement ou de développement du territoire, la réglementation relative à laménagement des zones urbaines et rurales, les normes en matière de construction, ainsi que les sanctions administratives infligées en cas de non-respect de ces règles qui ne réglementent pas ou naffectent pas spécifiquement lactivité de service, mais doivent être respectées par les prestataires dans lexercice de leur activité économique, de
la m
ême façon que par des personnes agissant à titre privé.

Considérant 10

La présente directive ne porte pas sur les critères daccès de certains prestataires aux fonds publics, lesquels incluent en particulier les critères établissant les conditions dans lesquelles des prestataires sont habilités à recevoir un financement public, y compris les conditions contractuelles
sp
écifiques, et en particulier les normes de qualité auxquelles est subordonnée la réception de fonds publics, par exemple pour les services sociaux.


Exemple
A titre d’exemple, la législation relative au permis de bâtir a été exclue sur base du considérant 9 en ce sens qu’il s’agit d’une « règle qui n’affecte pas spécifiquement l’activité de service, mais qui doit être respectée par les prestataires dans l’exercice de leur activité économique, de la même façon que des personnes agissant à titre privé ».
De même, l’agrément des opérateurs de formation dans le cadre du dispositif relatif aux chèques-formation à la création d’entreprises est exclu sur base du considérant 10 dans la mesure où il est exclusivement lié à l’obtention de subsides de la part de la Région wallonne.
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